¿QUIÉN SE QUEDA CON LA CUSTODIA DE LOS HIJOS TRAS EL DIVORCIO?
Cuando una pareja se rompe, independientemente de que esté casada, inscrita como pareja de hecho, o simplemente se trate de una relación sentimental de "novios", si hay hijos o hijas menores de 18 años, tiene que haber un convenio regulador aprobado judicialmente, el cual regule esa nueva situación familiar.
No es de sorprender que, uno de los aspectos que más preocupa a las personas que se encuentran atravesando una crisis matrimonial sea la custodia de los hijos, pues el interés principal tanto de la madre como del padre, siempre será su bienestar y protección.
Por tanto, creo que lo más práctico en este caso para resolver ciertas dudas que suelen ser muy comunes, será exponer las preguntas y preocupaciones más frecuentes que nos trasladan los clientes en relación a la custodia cuando acuden a la consulta, y que es probable que coincidan con las tuyas:
¿Necesito abogado para separarme o divorciarme?
Sí. La ley exige que tanto para la separación como el divorcio, se cuente con un abogado, preferentemente, especializado en derecho de familia.
¿Qué es la guarda y custodia de los hijos?
Cuando una pareja, casada o no casada dedice separarse o divorciarse con hijos menores de edad, en el convenio regulador debe plasmarse el régimen de custodia.
Esto supone dedicir con quién vivirán los hijos la mayor parte del tiempo.
La regla general, y lo aconsejado tanto por los Jueces, como por el Ministerio Fiscal, como por cualquier profesional especialista en la materia, será la custodia compartida. Esto quiere decir que los niños estarán con su madre y padre por periodos iguales o al menos similares; se trata de un reparto equitativo.
Sin embargo, en ocasiones, puede haber circunstancias que aconsejen una custodia exclusiva a favor de uno de ellos (madre o padre), disfrutando el progenitor que no tiene la custodia de un régimen de visitas a los menores; esto sería una custodia exclusiva, o monoparental.
¿Es lo mismo la custodia que la patria potestad de los hijos?
No. La patria potestad es un conjunto de obligaciones y derechos de los padres respecto a sus hijos, por el simple hecho de serlo.
Esto se traduce en el derecho de tomar parte en las decisiones relevantes que afectan a la vida de sus hijos e hijas, así como la obligación de alimentarlos, cuidarlos, educarlos, protegerlos, etc.
La patria potestad es compartida en la mayoría de casos, a pesar de que la custodia sea monoparental. Es decir, el progenitor que no tenga la custodia, podrá igualmente tomar decisiones en la vida de su hijo o hija, y tendra asimismo obligaciones respecto a ese menor.
Solamente en casos muy extremos y mediante sentencia judicial se podrá revocar la patria potestad a un padre o madre.
Si no tengo la custodia ¿puedo tomar decisiones respecto a la vida de mis hijos?
Sí, porque como ya hemos explicado en la pregunta anterior, sigues teniendo la patria potestad.
Esto quiere decir que seguirás teniendo derecho a tomar parte en las decisiones relevantes de la vida de tus hijos, como por ejemplo; salud (intervenciones, operaciones, etc), educación (colegio, extraescolares, etc), domicilio (cambios), así como cualquier decisión importante que afecte a su desarrollo y bienestar.
¿Puede quitarme la custodia la madre/padres de mis hijos?
Sin duda, una de las preguntas más frecuentes.
A lo largo de mi experiencia como abogada de familia, he podido observar que esta es sin duda, "la amenaza estrella".
Creo que para responder a esta cuestión, en primer lugar, tenemos que abandonar el término "quitar". Y es que, en la custodia exclusiva (a favor de uno de los progenitores), nadie quita nada a nadie, de hecho, ninguno de los progenitores tiene ese poder/ni derecho de decidir de forma unilateral y arbitraria que los niños se quedan con uno u otro, si ambos no están de acuerdo y si no es un Juez quien lo decide.
Hay ocasiones en las que la pareja, puede estar conforme con que sea uno de los progenitores (madre/padre), quien se quede con la custodia. Si hay acuerdo, perfecto; mientras la decisión no perjudique a los menores, el Juez y el Ministerio Fiscal aprobarán la decisión.
Sin embargo, si no hay acuerdo en este sentido y es un Juez quien tiene que decidir sobre la custodia de los menores, el criterio pricipal para tomar dicha decisión será unicamente el bienestar de los mismos. Es decir, la regla general siempre será la custodia compartida, y solamente cuando haya razones que aconsejen una custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, se decidirá en una Sentencia que la custodia sea ejercida en exclusiva por uno de ellos.
¿Qué circunstancias hacen que sea aconsejable una custodia exclusiva, solamente para la madre o padre?
Lo más importante, y el criterio que va a tener en cuenta tanto un abogado de familia a la hora de asesorarte (debería ser así), como un Juez de familia si la decisión está en sus manos, es el bienestar de los menores.
Esto quiere decir que si es un Juez quien tiene que tomar la decisión por falta de acuerdo, y ve que hay alguna circunstancia que desaconseja la custodia compartida, es probable que se incline a favor de una custodia exclusiva.
A modo de ejemplo, las circunstancias que hacen que quizás sea más recomendable una custodia monoparental, serían las siguientes:
- Falta de tiempo o voluntad de uno de los progenitores para hacerse cargo de los hijos.
- Mala relación del padre o madre con los niños, o una relación distante, incluso inexistente.
- Conductas violentas, adicciones o malos hábitos, enfermedades graves, actitudes perjudiciales, etc, que hagan que no sea posible que ese progenitor se ocupe debidamente de los niños y les proporcione seguridad física y emocional.
- Que uno de los progenitores traslade su domicilio a una distancia considerable de donde han vivido siempre los menores.
- Que se trate de hijos de muy temprana edad, como por ejemplo, un bebé lactante o menor de dos años, ya que la presencia constante de la madre es una necesidad vital.
Si no tengo la custodia, ¿pierdo el derecho a ver a mis hijos?
Por supuesto que no.
Aunque no tengas la custodia de tus hijos, tendrás un derecho de visitas para que puedas pasar tiempo con ellos, ajustado a tu disponibilidad y la de ellos.
Además, siempre que la relación y comunicación sea buena con tu ex pareja, lo mejor es que haya cierta flexibilidad para que si un día surge un plan que te apetece hacer con tus hijos fuera de las visitas acordadas, puedas ponerte de acuerdo para que estén contigo.
¿Cómo funciona la pensión de alimentos en la custodia compartida y en la monoparental?
La obligación de alimentar a tus hijos subsiste independientemente del régimen de custodia.
Por tanto, si es una custodia compartida, podréis establer un importe mensual a abonar en una cuenta común para hacer frente a los gastos de los hijos, o acordar que cada uno asumirá los costes de los menores cuando estén en su compañía.
Si es una custodia monoparental, lo procedente es establecer una pensión de alimentos, que deberá abonar mensualmente el que no tenga la custodia.
Si ahora tenemos custodia compartida ¿puede cambiarse a una custodia exclusiva en un futuro?
Sí. El régimen de custodia que acordéis en el convenio regulador en el momento de la separación o divorcio no es definitivo.
Puede modificarse de mutuo acuerdo por la vía judicial, o sin acuerdo, siempre y cuando haya circunstancias que justifiquen ese cambio por ser más beneficioso para los menores.
¿Qué pasa si se incumple el régimen de custodia que tenemos?
Si se incumple cualquier medida establecida en el convenio regulador, la parte afectada podrá exigir el cumplimiento del convenio por la vía judicial, a través de una demanda ejecutiva.
¿Los niños deciden sobre la custodia? ¿les van a llevar al Juzgado a declarar?
Es importante escuchar a los menores a la hora de decidir sobre la custodia.
Si es un divorcio de mutuo acuerdo, habrá que tener en cuenta su criterio, pero no van a tener que acudir al Juzgado.
Por el contrario, si no hay acuerdo y es un divorcio contencioso, es probable que si el debate es la custodia, tengan que ir al Juzgado, donde serán interrogados por el equipo psicosocial para conocer sus deseos y necesidades.
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